Cessione ABD: con un solo partecipante, che gara é?

INTERROGAZIONE.

Come noto, al bando di gara per la dismissione dell’intero pacchetto azionario detenuto dalla Provincia nella società ABD airport Spa si è presentato un solo acquirente, la società ABD Holding Srl, che ha offerto la cifra messa a base d’asta, cioè 3,8 milioni di euro. Si è dunque trattato di una gara con offerta unica, in sostanza senza concorrenza. In questi casi la normativa prevede la possibilità (quando non l’obbligo) per la Pubblica Amministrazione di indire di nuovo la gara in modo da avere una pluralità di offerte e grazie alla concorrenza ottenere un risultato migliore per l’interesse pubblico.

Per spiegare questa tesi facciamo un breve escursus giuridico.

L’attuale Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) non reca alcuna previsione espressa. Il Codice – sul punto – prevede in senso ampio la possibilità per le stazioni appaltanti di “… non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto. Tale facoltà deve essere indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera di invito” (art. 95, comma 12 che riprende la precedente disposizione dell’art. 81, comma 3 del vecchio Codice n. 163/2006).

Inoltre, il medesimo art. 95, comma 1, stabilisce che i criteri di aggiudicazione “… garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva”.

Il quadro normativa si completa se consideriamo che ancora che oggi vige l’art. 69 del R.D. n. 827/1924; tale disposizione, infatti, non risulta formalmente abrogata (cfr. in particolare, l’art. 256 del d.lgs. n. 163/2006; e l’art. 217 del d.lgs. n. 50/2016).

Pertanto, sulla base dell’art. 69, la gara “… è dichiarata deserta ove non ne siano presentate almeno due (di offerte, ndr), salvo il caso in cui l’amministrazione abbia stabilito, avvertendolo nell’avviso d’asta, che, tenendosi l’asta coi sistemi delle offerte segrete, si procede all’aggiudicazione anche se venga presentata una sola offerta”.

Tale norma costituisce espressione di un principio generale a presidio dell’evidenza pubblica per consentire alle stazioni appaltanti la selezione del migliore contraente attraverso un effettivo confronto concorrenziale tra più offerenti, possibile soltanto in presenza di una pluralità di partecipanti alla gara.

In sostanza, richiamando le disposizioni del vigente Codice e leggendole in combinato disposto con l’art. 69 del R.D. n. 827, appare ammissibile per il committente – ma solo a condizione che preveda espressamente nel bando la relativa opzione – riservarsi la facoltà di procedere ugualmente all’aggiudicazione nel caso in cui sia stata presentata una sola offerta valida.

Al contrario, laddove il bando nulla stabilisce, la Stazione appaltante non potrà affidare l’appalto al soggetto offerente nel caso in cui sia stata presentata una sola offerta, avendo partecipato alla gara un solo concorrente: in questo caso non è possibile procedere all’aggiudicazione, a meno che – come già spiegato – tale facoltà non sia stata preventivamente e diversamente stabilita nella disciplina di gara (cfr. Cons. Stato, sez. VI, sentenza 6/5/2008 n. 2016).

In ogni caso, la scelta finale dovrà essere improntata al rispetto dei principi che governano l’azione amministrativa, tra cui l’economicità (la gara rappresenta un costo), la proporzionalità ed adeguatezza in rapporto alle caratteristiche del caso concreto, nonché la ragionevolezza (cfr. anche, Parere Anac n. 184 del 20 ottobre 2015) e la protezione dell’affidamento dei terzi, da tradurre in seno al provvedimento mediante congrua motivazione che abbia come fine ultimo la protezione dell’interesse pubblico.

 Per questo motivo si chiede alla Giunta provinciale:

1. Nel bando di gara in oggetto, era prevista una clausola esplicita in cui la Provincia si riservava la è possibilità di assegnare la gara stessa anche in presenza di un solo offerente (ad es. con una clausola di rito del tipo: “la stazione appaltante si riserva la più ampia facoltà di procedere all’aggiudicazione nel caso di una sola offerta”)?
2. Se questa clausola c’era, in quale punto esattamente e con quale dizione?
3. Se questa clausola non era compresa nel bando in oggetto, per quali motivi la gara è stata ugualmente assegnata, pur in presenza di una sola offerta e dunque in pratica senza concorrenza?
4. La scelta di assegnare comunque la gara anche in presenza di un solo efferente è stata motivata in qualche modo? Se sì, come è stata motivata e in quale atto risulta tale motivazione?
5. Se l’assegnazione nonostante un solo offerente non è stata in alcun modo motivata, e mancava nel bando la clausola sulla facoltà di assegnare anche in presenza di un solo offerente, che cosa rende la procedura giuridicamente garantita da possibili obiezioni di illegittimità?
6. In aggiunta: Se l’assegnazione nonostante un solo offerente non è stata in alcun modo motivata, e mancava nel bando la clausola sulla facoltà di assegnare anche in presenza di un solo offerente, che cosa rende la procedura giuridicamente garantita da possibili obiezioni sul fatto che la mancata concorrenza abbia impedito di valorizzare al meglio il patrimonio messo all’asta con un conseguente danno erariale per la Provincia?

Bolzano, 1 agosto 2019

Cons. prov.

Riccardo Dello Sbarba

Brigitte Foppa

Hanspeter Staffler

Qui potete scaricare la risposta della giunta.